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中华律师协会律师办理电子数据证据业务操作指引
《中华律师协会律师办理电子数据证据业务操作指引》起草说明
一、制订《律师办理电子数据证据业务操作指引》的必要性
12年我国刑事诉讼法、民事诉讼法的修订均将“电子数据”列入法定证据种类。我国行政诉讼法的修订也正在紧锣密鼓进行中,“电子数据”进入行政诉讼法亦是必然。三大诉讼法的修订与实施,必将给律师业务带来巨大的影响。
首先,电子数据证据将作为新鲜面孔活跃于司法活动中。刑民诉讼法修订之前,无论是司法机关还是专家学者对于电子数据的诸多问题见仁见智,对于其证据资格和证明力问题讨论不休,实务中电子数据证据也往往转化为鉴定意见、书证、视听资料等传统证据使用。随着修改诉讼法的修改,电子数据证据这一新鲜面孔将越来越多地直接步入司法舞台。
其次,涉及电子数据证据的案件将大幅增加,电子数据证据在办案过程中的重要性必将日益凸显。现代信息社会,互联网和各种各样的电子设备在人们的生活工作中都发挥着极其重要的作用,人类社会几乎每人每天都会与虚拟空间打交道。一旦发生民事纠纷、刑事案件或者其他法律纠纷,电子数据因其带有大量的涉案信息必将发挥重要的作用。
,电子数据证据的广泛运用将给实务办案带来重大变化。信息时代以及大数据时代的来临,电子数据的信息量之大超乎人们的想象,其中的有用信息亦以海量计。电子数据证据带有与生俱来的独特属性,与传统证据截然不同。执业律师必须根据电子证据的特性,准确掌握与之相适应的相关取证、举证、质证等规则,及时转变办案思路与模式,更好地应对挑战。
二、《律师办理电子数据证据业务操作指引》的起草依据和起草过程
本指引的起草以我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、律师法以及公安司法机关关于电子证据的规范性文件为依据,参考《中国电子证据立法研究》、《国外电子证据适用指南选译》等专业论著,贯彻律协专委会关于加强律师办理电子数据证据业务能力的要求。
09年江苏律协发布了由江苏律协电子商务与信息网络专业委员会起草的《江苏省律师电子证据的固定采集与展示业务操作指引》(下称“江苏版”)。12年,由律协专委会内各区域小组先行召开研讨会,对“江苏版”进行修改完善;同时积极吸纳学界专家,为起草本指引贡献才智。6月,律协专委会广东组/广东律协专委会召开研讨会,并给出本指引的“广东版”。8月底、9月初,律协专委会京津组/北京律协专委会、律协专委会四川组/四川律协专委会先后召开研讨会,“江苏版”和“广东版”进行研讨,提出修改建议。9月中旬,律协专委会江苏组/江苏律协专委会进一步研讨本指引,并给出本指引的“新江苏版”。与此同时,律协专委会特邀中国人民大学法学院证据学研究所提供了本指引的“中国人民大学版”。10月13日,律协专委会年会在深圳召开。会上深入讨论了本指引的各版本,并成立编撰小组进行深度整合。此后,本指引的征求意见稿和二次征求意见稿于12月先后两次交专委会全体成员征求意见,同时也在专委会外征求意见。在广泛征求意见基础上,经过反复审校,形成了现在提交律协的送审稿。
本指引在起草和修改过程中,注意把握以下几个问题:
,坚持从我国的立法现状以及司法实践出发,兼顾国际惯例,循序渐进地推进律师界关于电子数据证据观念的转变,逐步提高律师办理电子数据证据业务的能力。
第二,针对律师当前对于电子数据业务的认识水平以及现行法律法规对律师调查取证权的规定,本指引对于律师办理电子数据证据业务工作的构架坚持以律师为中心,并注重律师工作与公安、司法机关、公证机构、鉴定机构工作的结合。
第三,坚持开放性,突出重点。本指引的起草从当前技术水平出发,针对当前技术水平合理规定律师指引,既立足于目前的技术发展水平又具有一定的技术前瞻性。本指引规定详略得当,突出重点,既不失可操作性又不显得过于琐碎。
第四,目前律师界对于电子数据证据尚未建立起正确的认识,对于该业务还不熟悉。在此情况下,既要充分考虑现阶段律师界对于电子数据证据的认识水平,又要突出指引的指导规范作用。因此在本指引的用语上,侧重于建议性质的“可以”条款,减少使用强制性质的“应当”条款;侧重于使用法律用语,减少使用技术术语,并在附件中对本指引正文中难以规避的技术术语进行了解释。
目
章
第二章
节
第二节
第三节
第三节A
第四节
第四节A
第五节
第三章
第四章
第五章
第六章
附件1
附件2
附件3
章
第1条
为了指导律师专业地处理与电子数据证据相关的法律业务,提高律师业务水平与办案质量,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》及《中华人民共和国律师法》等法律法规的规定,结合电子数据证据的特点,制定本指引。
第2条
2.1 本指引所称的电子数据,是指借助于信息技术生成、修改、删除、存储、传递、获取等形成的一切数据,主要包括电脑文档、手机文档、电子邮件、即时通讯记录、博客、微博、网页历史记录、IP地址、手机短信、通话记录、传真记录、信令数据、电子签名、电子痕迹等。
2.2 当电子数据用于证明案件事实时,即为电子数据证据。电子数据证据主要存在于电脑、移动存储设备、移动通信设备、互联网服务器等电子设备或存储介质中。电子数据证据可以依据不同标准区分为文档文件、图形文件、多媒体文件、程序文件与数据库文件等,单机数据与网络数据,静态数据与动态数据,数据内容、附属信息、关联痕迹与系统环境信息等。
2.3 电子数据证据既可以直接作为一种专门的法定证据使用,也可以转化为其他的法定证据或者作为线索使用。
第3条
本指引所称的电子设备,是指由电子元器件组成,且应用一定的处理系统用于生成、修改、删除、存储、传递电子数据的设备,主要包括台式电脑、笔记本电脑、平板电脑、掌上电脑、服务器、手机、数码照相机、数码摄像机、打印机、复印机、传真机、电话机、扫描仪、导航仪、路由器、电视机顶盒、手机基站等。
第4条
本指引所称的存储介质,是指数字化存储电子数据及相关信息的介质,主要包括电脑硬盘、移动硬盘、光盘、优盘、记忆棒、存储卡等。
第5条
5.1 律师办理的电子数据证据业务主要包括电子数据证据的取证、举证、质证及相关法律咨询等。
5.2 为了提高办理电子数据证据业务的能力,律师可以参加必要的专业培训或者申领相关的专业资质证书。
第6条
律师办理电子数据证据业务应当遵守以下基本原则:
(一) 遵守国家法律法规的有关规定和普遍性的技术规范;
(二) 对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和个人信息的电子数据证据依法承担保密义务;
(三) 注重电子数据证据与传统证据的结合使用;
(四) 保证存储介质和电子数据证据的性、真实性和完整性;
(五) 必要时邀请具有专门知识的人协助。
第二章
节
第7条
7.1 律师在办理案件过程中,可以根据案件需要采取如下方式开展电子数据证据取证工作:
(一) 指导当事人开展电子数据证据取证工作;
(二) 自行开展电子数据证据取证工作;
(三) 聘请鉴定机构开展电子数据证据鉴定工作;
(四) 申请公证机关进行电子数据证据保全;
(五) 申请人民法院、人民检察院、仲裁委员会等有权机关进行电子数据证据的收集和保全;
(六) 请求网络运营服务商等第三方进行电子数据证据的固定与保管。
7.2 律师采取第(一)、(二)、(三)、(六)种方式开展电子数据证据取证的,可以申请公证机关进行全程录像公证、全程文字记录公证或者提存镜像报告公证等。
7.3 律师采取第(一)、(二)、(四)种方式开展电子数据证据取证的,可以借助专业的电子数据取证设备或软件,或者寻求鉴定机构等专业技术服务机构提供的电子数据证据收集、固定等相关技术服务。
7.4 律师采取第(三)、(四)、(六)种方式开展电子数据证据取证的,可以协助鉴定机构、公证机关或者第三方确定电子数据证据的取证范围和制定方案。
第8条
律师办理刑事案件涉及电子数据证据的,应当依法向公安司法机关报案或者报告,并根据本指引配合开展电子数据证据取证工作。
第9条
律师办理行政案件涉及电子数据证据的,可以向行政执法机关报案或者报告,并根据本指引配合开展电子数据证据取证工作。
第10条
10.1 电子数据证据公证主要包括电子数据证据的内容公证(包括网页公证、电子邮件公证、聊天记录公证、手机数据公证等)、电子数据证据的存储位置以及软硬件环境公证、电子数据证据的文本公证、电子取证行为公证、镜像复制的行为公证、电子数据证据及取证报告的提存公证等。
10.2 律师根据诉讼需要申请进行电子数据证据公证的,可以与公证机构商定公证项目。
第11条
11.1 电子数据司法鉴定是一种提取、保全、检验分析电子数据证据的专门措施,也是一种审查和判断电子数据证据的专门措施。它主要包括电子数据证据内容一致性的认定、对各类电子设备或存储介质所存储数据内容的认定、对各类电子设备或存储介质已删除数据内容的认定、加密文件数据内容的认定、计算机程序功能或系统状况的认定、电子数据证据的真伪及形成过程的认定等。
11.2 律师根据诉讼需要委托鉴定机构进行电子数据证据司法鉴定的,可以与鉴定机构商定鉴定项目。
第12条
律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作,主要包括临场保护、外围调查、电子数据证据等的收集与固定以及电子数据证据的检验分析、审查判断等环节。
第13条
律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作,应当对取证过程进行记录,并签字和注明时间。
第二节
第14条
律师发现电子设备中可能存在涉案电子数据证据的,应当视不同情况及时采取或者协助、配合采取相关措施,对电子设备所在的场所、所接入的网络环境进行控制与保护。
第15条
进行临场控制与保护时,律师可以采取措施避免或者防止任何人采取可能导致原始电子数据证据发生改变的任何操作。
第16条
16.1 进行临场控制与保护时,律师可以及时开展或者协助、配合开展外围调查,对有关的当事人陈述、证人证言、书证等进行收集、固定;必要时还可以对电子设备的购买记录、领用记录、归还记录以及使用情况等进行收集、固定,并制作相关笔录,请有关人员签字确认。
16.2 律师发现电子设备正在运行、且继续运行可能会导致涉案电子数据证据灭失或受损的,应当根据具体情况采取或者协助、配合采取切断电源、断开网络、屏蔽信号等相应的应急措施。必要时,律师可以自行或者协助、配合对易丢失电子数据证据进行紧急收集与固定。
16.3 律师发现电子设备正在显示或生成涉案电子数据证据的,应当采取或者协助、配合采取拍照、录像等方式,对屏幕显示的内容进行记录,并在记录中签字和注明时间。
第三节
第17条
17.1 律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作,必要时可以在具有专门知识的人的协助下,制定电子数据证据收集与固定的方案与计划。
17.2 上述电子数据证据收集与固定的方案与计划主要包括:
(一) 现场获取的目的和范围;
(二) 锁定目标设备及其范围;
(三) 现场获取人员的分工与责任;
(四) 进行电子数据证据现场获取所需携带的取证设备、取证软件;
(五) 现场获取采用的技术规范;
(六) 电子数据证据现场获取的具体方案;
(七) 电子数据证据现场获取的应急措施或替代方案。
第18条
律师制定电子数据证据收集与固定的方案与计划时应当注意取证手段和方式的合法性,不得通过窃取、入侵等非法方法取证。
第19条
律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作,必要时可以自行或者建议先行提取电子设备上的指纹信息,采集汗液、毛发等生物样本。
第条
.1 律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作,具备条件的应当制作原始存储介质的镜像复制件,并对原始存储介质进行封存,避免或者防止原始电子数据证据发生任何改变。制作镜像复制件的,以一式两份为宜。
.2 因客观原因不能封存原始存储介质或制作镜像复制件的,可以采取写保护方法对电子数据证据进行收集与固定,并妥善保管原始存储介质。
第21条
21.1 律师制作或者协助、配合制作原始存储介质的镜像复制件,应当确保原始存储介质的及其中数据的完整性。
21.2 因客观原因不能封存原始存储介质或者不能保证电子数据证据的完整性的,应当向当事人说明事由及可能产生的影响,并征得当事人的书面同意。
第22条
律师封存或者协助、配合封存电子设备、存储介质的,应当注意记录反映其特定性的标识信息(包括序列号、识别码、用户标识、品牌、厂商、型号、容量等),并注明或者告知妥善保管的注意事项。
第23条
23.1 律师制作或者协助、配合制作镜像复制件,可以交由或者聘请具有相关资质或能力的专业人员实施,并记录反映其中电子数据证据完整性的校验信息。
23.2 必要时,律师可以将含有校验信息的镜像复制报告提交公证处,进行提存公证。
23.3 因客观原因无法产生校验信息的,律师可以及时采取适当的措施对原始存储介质进行封存以保证其数据完整性。
第24条
24.1 律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作,可以一并收集与固定与电子数据有关的附属信息、关联痕迹、系统环境信息数据。
24.2 这些附属信息、关联痕迹、系统环境信息数据主要包括:
(一) 存储介质的状态,确认是否存在异常状况等;
(二) 电子设备中正在运行的进程;
(三) 用户操作产生的临时文件;
(四) 日志文件;
(五) 操作系统信息,包括系统版本号、注册所有者、安装日期、管理员与用户帐号、登录次数、一次关机时间等;
(六) 尚未存储的电子数据;
(七) 共享的网络驱动器、文件夹信息和共享设置选项信息;
(八) 网络连接信息,包括拨号信息、VPN、无线网络连接及其连接的名称、网络映射信息等;
(九) 保证数据独立于电子数据存储介质的软硬件信息;
(十) 备份数据以及所有者、备份时间等相关信息。
第25条
25.1 对于来源于互联网上的电子数据证据,律师可以申请公证机关进行公证保全,或者申请人民法院进行诉前或仲裁前证据保全。
第26条
第27条
27.2 固定和保全对方当事人、第三方持有的电子数据证据的,可以采取以下两种途径:
(一) 通过对方当事人、第三方查询并固定相关的电子数据证据,必要时申请公证机关对取证过程进行公证;
(二) 通过向人民法院申请调查令或诉前证据保全的方式,向对方当事人、第三方调取相关的电子数据证据。
27.3 律师向人民法院申请调查令或诉前证据保全的,可以向法院提交存储电子数据证据的电子设备或者存储介质的准确地点。
第28条
第三节A
第29条
第30条 电子数据证据公证保全的操作者
30.2 在条件允许的情况下,应当由公证机构作为电子数据证据收集与固定的主体,律师仅对相关工作的目标、方法、步骤进行指导和要求。
第31条 电子数据证据公证保全的技术方案与计划
第32条 电子数据证据公证保全的场所
第33条 电子数据证据公证保全的使用设备
第34条 电子数据证据公证保全的一般要求
第35条 电子数据证据公证保全的特别措施
(一)对于设置了限制打印等技术障碍的电子数据证据,详细记录破解障碍、完整打印的过程;
(二)对于需要下载的电子数据证据,注意是否被限制下载,若被限制则通过全程录像进行保全;
(三)对于电话录音、电子音频聊天记录等包含言词内容的电子数据证据,审查、核实陈述该言词的特定人的身份。
第36条 电子数据证据公证保全的合法性要求
第37条 电子数据证据公证书的审查
第四节
第38条 律师可以对电子数据证据进行检验分析
第39条 律师对电子数据证据检验分析的原则
第40条 律师对电子数据证据检验分析的方法
第41条 律师对电子数据证据检验分析的目的
第42条 律师对电子数据证据检验分析的技巧
第43条 律师对电子数据证据检验分析可以借助司法鉴定等
43.2 依照本章进行司法鉴定的,应当参照本节A “电子数据司法鉴定”的专门规定。
第四节A
第44条 电子数据司法鉴定的主要项目
第45条 律师对电子数据司法鉴定主体的审查
第46条 律师对电子数据司法鉴定工作的配合
第47条 律师对电子数据司法鉴定文书的审查
第五节
第48条 律师审查判断电子数据证据的原则
第49条 律师审查判断电子数据证据的内容
第50条 律师对电子数据证据合法性的审查判断
第51条 律师对电子数据证据关联性的审查判断
第52条 律师对电子数据证据完整性与真实性的审查判断
(一) 电子数据证据的收集、保管主体;
(二) 电子数据证据是否由电子设备正常运行而产生;
(三) 电子数据证据是否由电子设备自动生成;
(四) 电子数据证据的内容是否得到完整提取和复制;
(五) 收集的有关外围信息是否;
(六) 收集、保管的记录等是否构成完整的证据保管链;
(七) 收集、保管的方法能否确保原始介质及其中的电子数据证据至提交时不发生实质性的变化。
52.2 必要时,律师可以聘请具有专门知识的人对电子数据证据的内容及取证措施进行技术性审查,判断是否存在技术问题。
第53条 律师对电子数据证据充分性的审查判断
第54条 律师对电子数据证据审查判断后的特殊处置
第三章
第55条 律师进行电子数据证据举证的原则
第56条 律师进行电子数据证据举证的方式
第57条 律师进行电子数据证据举证的技巧
57.2 电子数据证据的展示应当完整、地展示数据内容、附属信息、关联痕迹以及系统环境等内容。
第四章
第58条 律师进行电子数据证据质证的内容
第59条 律师对电子数据证据合法性的质证
第60条 律师对电子数据证据真实性和完整的申请确认
(一) 由可靠的公共资源网站、档案部门、对方当事人网站等保管的;
(二) 由可信的电子设备或未开源软件自动生成的;
(三) 附有的电子签名措施、电子认证措施或者其他适当的措施保障的;
(四) 数据内容、附属信息、关联痕迹与系统环境信息等高度一致的;
(五) 具有独立来源的电子数据证据之间、电子数据证据与传统证据之间相互印证的。
第61条 律师进行电子数据证据质证的方式
(一) 庭上模拟演示;
(二) 申请专家证人进行解释与说明;
(三) 申请司法鉴定;
(四) 其他合理的方法。
第62条 律师进行电子数据证据质证的质询权
62.2 对于电子数据证据公证书有异议或者疑问的,律师可以申请法庭传唤公证人员到庭接受质询。
62.3 必要时,律师可以聘请具有专门知识的人帮助质询。
第五章
第63条 律师提供电子数据证据法律咨询服务的内容
(一) 电子数据证据的法律规范;
(二) 电子数据证据的相关技术规则;
(三) 中外关于电子数据证据的制度差异;
(四) 电子数据证据的取证、举证、质证与认证方法;
(五) 具体案件中电子数据证据的应用;
(六) 关于电子数据证据的其他法律问题。
第64条 律师提供电子数据证据法律咨询服务的技巧
第六章
第65条 指引的制定者及解释者
第66条 指引的效力
第67条 指引的修订
第68条 指引的实施日期
(本指引由律协信息网络与高新技术法律专业委员会负责起草,主要执笔人是刘品新、邹毅,作出贡献的还有邹锦沛、王永全、蔡海宁、余建军、胡仕波、詹朝霞、刘宇梅、谌兰、徐志强、谢君泽、吕宏庆、姜晓亮、迟桂荣、黄玲、夏巍、赵云、冯士柏、吴旭东、李德成、刘春泉、俎晓彤、费震宇、车捷、曾丽、钱钧、陈春华、沈国庆、王继丰、陈际红、马克伟、徐家力、俞卫锋、寿步等)
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